Bundesgerichtshof - Büchereinachlaß
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| Zuletzt bearbeitet am 15.05.2021 (vor 1298 Tagen) |
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Wettbewerbs- und Rabattrecht
UWG §§ 1, 13 Abs. 1; BGB §§ 823, 826, 1004; RabG § 9 Nr. 2; VO über die Preise bei öffentlichen Aufträgen vom 21.11.1953 (BAnz. Nr. 244/1953). – „Büchereinachlaß“
Amtliche Leitsätze:
1. § 13 Abs. 1 UWG gewährt den dort genannten Verbänden keine Klagebefugnis für Ansprüche, die keine wettbewerbsrechtliche Grundlage haben, sondern allein aus den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über die unerlaubten Handlungen, beispielsweise aus einem behaupteten widerrechtlichen Eingriff in die Rechte von Verbandsmitgliedern am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, hergeleitet werden können.
2. Die bloße Aufforderung zu einem Vertragsabschluß stellt ohne Hinzutreten weiterer Umstände auch dann noch keine sittenwidrige Verleitung zum Vertragsbruch dar, wenn der Auffordernde weiß, daß der von ihm gewünschte Vertragsinhalt mit dem Inhalt vertraglicher Bindungen des Aufgeforderten gegenüber Dritten nicht vereinbar ist.
3. Der Begriff des Großverbrauchers in § 9 Nr. 2 RabG ist bei der Abnahme von Büchern nicht auf den Fall des Großbezugs von Exemplaren ein und desselben Titels beschränkt; vielmehr ist entscheidend, ob der betreffende Käufer im ganzen Bücher dauernd in größeren Mengen und zu insgesamt größeren Beträgen abnimmt.
Aktz.: Ib ZR 22/65 (Kammergericht)
[1] Die Parteien streiten darüber, ob es zulässig ist, daß die Bekl. einen Preisnachlaß von 5 % auf die Kaufpreise der von den Kl. zu 2 verlegten und von den Kl. zu 3 als Sortimentsbuchhändlern vertriebenen Bücher fordern. Die Kl. zu 1 ist ein Fachverband von Verlegern und Buchhändlern.
[2] In Deutschland ist im Buchhandel seit langem der feste, von den Verlegern vorgeschriebene Ladenpreis üblich. Den staatlichen Bibliotheken wurde jedoch bei Lieferung neuer Bücher ein Nachlaß gewährt. So sah beispielsweise eine Vereinbarung zwischen dem Preußischen Minister für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung und dem Vorstand des Börsenvereins des deutschen Buchhandels vom 25. November 1926 für Lieferungen „neuer deutscher Bücher an die staatlichen Bibliotheken mit einem Vermehrungsetat von mindestens 20 000 DM“ ein „Skonto“ von 5 % vor. Nach einer Regelung im Jahre 1936 ferner erhielten Volksbüchereien einen Nachlaß von 10 %.
[3] Nach dem zweiten Weltkrieg und nach Einführung der Westmark in Berlin verlangte der Magistrat von Berlin für die Bezüge aller wissenschaftlichen Bibliotheken einen Nachlaß von 5 %. Im Oktober 1950 kam zwischen dem Magistrat, Abteilung Volksbildung, und zahlreichen Bibliotheken einerseits sowie der Kl. zu 1 andererseits eine Vereinbarung zustande, in der die in der Kl. zu 1 zusammengeschlossenen Verleger und Buchhändler sich verpflichteten, unter bestimmten Voraussetzungen den beteiligten und den etwa später beitretenden Bibliotheken für bestimmte Gegenstände des Buchhandels einen „Bibliotheksrabatt“ von 5 % vom Ladenpreis einzuräumen; dagegen verpflichteten sich die Bibliotheken, grundsätzlich alle von ihnen benötigten deutschen Neuerscheinungen über den ortsansässigen Buchhandel zu beziehen. Ähnliche Abmachungen wurden in den Jahren 1951 und 1952 für die Berliner Volksbüchereien, verschiedene behördliche Handbüchereien und die Amerika-Gedenkbibliothek getroffen. Die Bekl. zu 1 hat diese Abmachungen Ende des Jahres 1954 gekündigt; die Beteiligten haben sich jedoch zunächst weiterhin daran gehalten.
[4] Nach dem Inkrafttreten des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (1. Januar 1958) haben die meisten Verleger – etwa 90 % – die überwiegende Zahl der Buchhändler teils durch vier Leitverleger, teils auch einzeln auf Grund der in dem Gesetz enthaltenen Befreiung der Verlagserzeugnisse vom Verbot vertikaler Preisbeschränkungen an die Einhaltung der Ladenpreise gebunden. Nach den in zwei verschiedenen Fassungen vorliegenden Musterschreiben, die nach dem Klagevortrag den Inhalt der im Verhältnis der Kl. zu 2 und zu 3 geltenden Preisbindungen wiedergeben sollen, kann als Ausnahme von den festgesetzten Preisen öffentlichen wissenschaftlichen Bibliotheken, die einen bestimmten jährlichen Vermehrungsetat, und zwar nach einer der beiden Fassungen von mindestens 20 000 DM, nach der anderen Fassung von mindestens 30 000 DM haben, ein Nachlaß bis zu 5 %, ferner Volksbibliotheken ein solcher bis zu 10 % gewährt werden; im übrigen darf, von einigen den Streitfall nicht berührenden Fällen abgesehen, vom Ladenpreis nur abgewichen werden, wenn und soweit der Verlag Sonderpreise im Börsenblatt oder durch Eindruck im Werk bekanntgegeben hat oder im Einzelfall ausdrücklich seine Genehmigung erteilt; als Sonderpreise dieser Art sind u. a. Vorzugspreise bei geschlossener Abnahme einer größeren Menge eines Werkes aufgeführt, wobei die Fassungen der beiden Musterschreiben im einzelnen wieder etwas voneinander abweichen; das Nähere über die Sonderpreise sollte sich aus den Bestimmungen einer im Börsenblatt abgedruckten „Verkaufsordnung“ ergeben, die indessen vom BKartA bislang noch nicht genehmigt worden ist; in einem der beiden Musterschreiben wird auch hinsichtlich der Bibliotheksnachlässe auf diese Verkaufsordnung Bezug genommen.
[5] In der Folgezeit kam es unter den Parteien zu Meinungsverschiedenheiten über das Ausmaß der rabattfähigen Geschäfte. Die Bekl. beanspruchten bei Bestellungen neuer deutscher Bücher durchweg die Einräumung eines Preisnachlasses von 5 %, wobei sie sich auf entsprechende Regelungen in Westdeutschland beriefen. Unter dem 7. April 1960 erließ die Bekl. zu 1 durch ihr Beschaffungsamt eine beschränkte Ausschreibung für Kinder- und Jugendbücher, wissenschaftliche und Fachliteratur sowie für Romane mit der Aufforderung, Angebote unter Angabe der für die einzelnen Positionen zu gewährenden Rabatt- und Skontosätze zu machen. Das Beschaffungsamt bezeichnete sich dabei als Gesamtbesteller eines Globalauftrags, der durch Einzelbestellungen der Bedarfsträger (Bibliotheken) innerhalb von drei Monaten abgerufen werde.
[6] Auf Grund von Verhandlungen, die durch ihren Widerspruch gegen diese Ausschreibung veranlaßt waren, erklärte. die Kl. zu 1 sich am 16. Juni 1960 bereit, ihren Mitgliedern [96] zu empfehlen, die öffentlichen Bibliotheken Berlins in Zukunft bis auf weiteres einheitlich mit einem Nachlaß von 10 % auf den Ladenpreis zu beliefern. Die Bekl. zu 1 war hiermit bis zur abschließenden Klärung der Rabattfragen in Westdeutschland einverstanden. Die beabsichtigte Empfehlung erging aber nicht. Die Kl. zu 1 begründete dies in einem Schreiben an den Senator für Volksbildung vom 11. Juli 1960 damit, daß das BKartA die Empfehlung nach den Bestimmungen des GWB für unzulässig halte. Am 25. Juli 1960 teilte die Kl. zu 1 ferner den Bibliotheken unter Berufung auf das GWB mit, daß denjenigen Bibliotheken, bei denen die Voraussetzungen für den 5 %igen Bibliotheksnachlaß nämlich ein jährlicher Vermehrungsetat von mindestens 30 000 DM und der Zugang für die Öffentlichkeit, nicht erfüllt seien, „der bisher großzügig gehandhabte Nachlaß“ nicht mehr bewilligt werden könne; sie bat um Unterrichtung, wenn beide Voraussetzungen vorliegen sollten.
[7] Der Senator für Volksbildung nahm dies zum Anlaß eines Rundschreibens an die wissenschaftlichen Bibliotheken von Berlin vom 5. September 1960, in dem er dem Standpunkt der Kl. zu 1 entgegentrat und u. a. ausführte:
- „Ich vertrete die Auffassung, daß die wissenschaftlichen Bibliotheken des Landes Berlin und öffentlich rechtlicher Körperschaften, die vom Lande Berlin unterhalten werden, als eine Einheit anzusehen sind und deshalb den Mengenrabatt von mindestens 5 % für Buchbeschaffung des Landes Berlin für wissenschaftliche Werke beanspruchen können.
- Im übrigen empfehle ich, bis zum Abschluß des laufenden Rechnungsjahres sämtliche Bücherrechnungen von Buchhandlungen zur Preisprüfung dem Berliner Beschaffungsamt zu übermitteln, wie es im Falle der öffentlichen Büchereien (bezirkliche Stadtbüchereien und Amerika-Gedenkbibliothek) bereits geschieht.“
[8] Er gab von diesem Rundschreiben auch der Kl. zu 1 Kenntnis, widersprach dabei einer Veränderung des bestehenden Zustands durch einseitige Maßnahmen und erklärte weiterhin:
- „Im übrigen schlage ich vor, Ihre Mitglieder nunmehr darauf hinzuweisen, daß Bestellungen der Berliner wissenschaftlichen Bibliotheken und öffentlichen Büchereien ab 1. Januar 1961 nur an solche Firmen gegeben werden können, die sich in die Lieferantenliste des Berliner Beschaffungsamts haben eintragen lassen. Da bisher dort keine derartigen Anträge gestellt sind, scheint es mir ratsam, sie nochmals auf diese bereits angekündigte Maßnahme aufmerksam zu machen.“
[9] Unter dem 18. Oktober 1960 erhielt die Kl. zu 1, die sich ihre Stellungnahme vorbehalten hatte, folgendes Schreiben des Beschaffungsamts Berlin:
- „Das Bundeskartellamt hat sowohl dem Senator für Volksbildung als auch dem Beschaffungsamt Berlin mitgeteilt, daß Sie Bedenken hätten, mit dem Land Berlin in Verhandlungen gemäß Schreiben des Senators für Volksbildung vom 5. 9. 1960, insbesondere im Hinblick auf dessen letzten Absatz, zu treten.
- Wir haben davon Kenntnis genommen und werden die entsprechenden Folgerungen ziehen.“
[10] Am 22. Oktober 1960 richtete das Beschaffungsamt an etwa 150 Buchhändler die Aufforderung, einen schriftlichen Antrag auf Aufnahme in ein Lieferantenverzeichnis zu stellen, wenn sie ein Interesse an weiteren Lieferungen haben sollten; es heißt in diesem Schreiben:
- „Das Land Berlin wünscht, daß Buchbestellungen aller Art ab 1. Januar 1961 nur an solche Firmen erteilt werden, die ein Lieferabkommen mit dem Land Berlin, vertreten durch den Senator für Verkehr und Betriebe, dieser vertreten durch das Beschaffungsamt Berlin, abgeschlossen haben und dadurch in das Waren- und Lieferantenverzeichnis der Verwaltung von Berlin aufgenommen wurden.“
[11] Auf Vorstellungen der Kl. zu 1 gegen die Mitteilung des Beschaffungsamts vom 18. Oktober 1960 erwiderte der Senator für Verkehr und Betriebe am 25. Oktober 1960, die in der Mitteilung erwähnten „Folgerungen“ bezögen sich „auf eventuelle beschränkte Ausschreibungen“, die aber erst vorgenommen werden sollten, wenn eine Einigung mit dem Buchhändlerverband über ein Lieferabkommen nicht zustande komme; der Leiter des Beschaffungsamts sei angewiesen, bis zum Abschluß der Verhandlungen mit dem Senator für Volksbildung keine Schritte zu unternehmen und nicht mit einzelnen Buchhändlern zu verhandeln.
[12] Die Kl. zu 1 ihrerseits wies am 4. November 1960 die Bibliotheken unter Bezugnahme auf ihr Schreiben vom 25. Juli 1960 darauf hin, bei ihrer Geschäftsstelle werde eine Kartei derjenigen öffentlichen wissenschaftlichen Büchereien Berlins erstellt, die auf Grund ihrer Angaben die von den Verlegern festgesetzten Voraussetzungen für die Gewährung eines Nachlasses von 5 % – jährlicher Vermehrungsetat von mindestens 20 000 bzw. 30 000 DM und Zugänglichkeit für die Öffentlichkeit – erfüllten; der Schluß dieses Schreibens lautet:
- „Da wir bisher von Ihnen auf unseren Rundbrief vom 25. 7. 1960 noch keine Erklärung erhalten haben, daß die Voraussetzungen für die Nachlaßgewährung bei Ihnen gegeben sind, haben wir die erforderlichen Angaben leider noch nicht in unserer Kartei vermerken können.“
[13] Inzwischen hatten verschiedene Bibliotheken und andere Besteller aus dem Amtsbereich der Bekl. zu 1 begonnen, die Preise für gekaufte Bücher um 5 % zu kürzen. Am 8. Dezember 1960 wies der Kurator der Bekl. zu 2 die Dienststellen der Freien Universität an, bei Bücherbestellungen stets 5 % Nachlaß zu fordern und ihre Bestellungen mit dem Zusatz zu versehen, die Beschaffung erfolge aus Universitätsmitteln, die für Bücherbeschaffungen mehr als 30 000 DM jährlich enthielten, und es seien daher 5 % Mengenrabatt zu gewähren.
[14] Am 14. Dezember 1960 wurde im Amtsblatt Berlin eine Bekanntmachung des Beschaffungsamts betreffend die Einbeziehung des Buchhandels in die Auftragsvergaberegelung der Verwaltung von Berlin veröffentlicht. Das Beschaffungsamt forderte auf, Anträge zur Aufnahme in das Lieferantenverzeichnis bis zum 31. Dezember 1960 zu stellen. Ferner ersuchte es am 20. Dezember 1960 die Bezirksämter, bei Bücherbestellungen ab sofort auf den Bestellzetteln zu vermerken, daß die betreffende Bestellung nur unter der Voraussetzung einer Rabattgewährung in Höhe von 5 % als erteilt gelte. Sodann richtete es am 3. Januar 1961 ein Schreiben an einzelne Buchhändler, das inhaltlich dem früheren Schreiben vom 22. Oktober 1960 entsprach. Es wünschte dabei den Abschluß von Lieferabkommen, die hinsichtlich der Preisgestaltung auf die Bestimmungen der Verordnung PR 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen vom 21. November 1953 (BAnz. Nr. 244/1953) Bezug nahmen und für Bücherlieferungen folgende Blankettbestimmung vorsahen:
- a) Auf die Preise für Bücher, die für öffentliche Büchereien (Stadtbüchereien der Bezirke sowie Amerika-Gedenkbibliothek) bestimmt sind, werden ... % Rabatt gewährt.
- b) Auf die Preise für Bücher, die für Rechnung der öffentlichen wissenschaftlichen Bibliotheken des Landes Berlin gemäß der diesem Vertrag beigefügten Listen geliefert werden, werden ... % Rabatt gewährt.
- c) ...“
[15] Am 4. Januar 1961 gab die Bekl. zu 3 der Kl. zu 1 ihre Richtlinien für die Beschaffung von Büchern bekannt, die grundsätzlich mit denjenigen der Bekl. zu 2 übereinstimmten.
[16] Die Kl. sind der Meinung, das Verlangen der Bekl. nach Gewährung eines 5%igen Nachlasses auf jede Buchbestellung stelle den Versuch dar, die Buchhändler zum Bruch der Preisbindungsverträge zu verleiten, in denen ein solcher Nachlaß nicht vorgesehen sei. Die Preisbindung für Verlagserzeugnisse, so machen sie geltend, sei eine Lebensnotwendigkeit für den Buchhandel und zugleich ein gesetzlich anerkannter Bestandteil der Rechtsordnung, den zu achten die Bekl. in besonderem Maße verpflichtet seien, weil es sich bei ihnen nicht um Privatpersonen, sondern um den Staat und öffentlich-rechtliche Körperschaften handele. Das die Lückenlosigkeit der Preisbindung gefährdende Verhalten der Bekl. sei danach widerrechtlich, und zwar um so mehr, als die von den Bekl. zur Durchsetzung ihrer Wünsche ergriffenen Maßnahmen zum Teil halbamtlichen Charakter getragen hätten. Die Bekl. hätten damit unlauteren Wettbewerb unter den Sortimentsbuchhändlern gefördert, in das Recht der [97] Verleger am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb eingegriffen und gegen die guten Sitten verstoßen.
[17] Ursprünglich hatten die Kl. ihre Klage auch noch auf Vorschriften des Rabattgesetzes und des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (§ 35 GWB) gestützt. Aus diesem Grunde ist der Rechtsstreit in der Berufungsinstanz an den Kartellsenat des Kammergerichts gelangt. Im Laufe des Berufungsverfahrens haben die Kl. die Anspruchsbegründung aus dem GWB aber fallengelassen, die nach nunmehr einhelliger Überzeugung der Prozeßbeteiligten auch von Anfang an nicht in Betracht kam.
[18] Soweit der Rechtsstreit in die Revisionsinstanz gelangt ist, haben die Kl. beantragt, den Bekl. zu untersagen,
- 1. von den Kl. zu 3 bei Käufen von Verlagserzeugnissen der Kl. zu 2 Sonderpreise oder Nachlässe zu fordern, und zwar hinsichtlich des bekl. Landes Berlin insbesondere dadurch, daß die Buchhandlungen durch Ausschreibungen zu derartigen Sonderpreisen oder Nachlässen veranlaßt werden sollen, es sei denn, daß es sich um folgende Bezüge handelt:
- a) für eine öffentliche wissenschaftliche Bibliothek, die selbständig einzukaufen berechtigt ist und über einen Vermehrungsetat verfügt, der bei Käufen von Verlagserzeugnissen der Kl. zu 2 a–h, k–t und w mindestens 20 000,– DM, bei Käufen von Verlagserzeugnissen der Kl. zu 2 i, u und v mindestens 30 000,– DM beträgt;
- b) für Volksbüchereien (Stadtbüchereien und Amerika-Gedenkbibliothek);
- c) einer größeren Menge ein und desselben Titels in einer geschlossenen Lieferung, sofern der jeweils in Betracht kommende Kl. zu 2 der Nachlaßgewährung im Einzelfall zugestimmt hat;
- d) für die von den Kl. zu 2 nach Maßgabe ihrer Preisbindungsverträge Sonderpreise festgesetzt worden sind;
- 2. hilfsweise: festzustellen, daß die Kl. zu 3 bei der Lieferung von Verlagserzeugnissen der Kl. zu 2 an die Bekl. auch auf deren Aufforderung oder Bestellungsbedingungen hin keine Sonderpreise oder Nachlässe gewähren dürfen, es sei denn, daß die oben zu 1 a–d genannten Voraussetzungen vorliegen.
[19] Die Bekl. sind der Rechtsauffassung der Kl. entgegengetreten. Außerdem haben sie das wirksame Zustandekommen von Preisbindungsverträgen zwischen den Kl. zu 2 und zu 3 sowie die Lückenlosigkeit der behaupteten Preisbindung bestritten. Sie sind ferner der Auffassung, die Preisbindungsverträge mit dem von den Kl. angegebenen Inhalt schlössen den beanspruchten Nachlaß nicht aus; es komme danach nämlich auf den Vermehrungsetat nicht, wie die Kl. vorgetragen hatten, einer einzelnen Bibliothek oder eines einzelnen Hochschulinstituts, sondern auf den der jeweiligen Bekl. im ganzen an, der die festgesetzten Mindestgrenzen bei allen Bekl. übersteige; das Erfordernis der Öffentlichkeit ferner sei bei allen staatlichen Bibliotheken erfüllt. Außerdem werde den Buchhändlern durch die Preisbindungsverträge die Gewährung des nach dem Rabattgesetz gestatteten Großabnehmernachlasses nicht verwehrt; mit Rücksicht auf die Gesamtabnahme der Berliner Behörden und Bibliotheken sei alsdann aber ein Nachlaß von 5 % gerechtfertigt. Ausschreibungen öffentlicher Dienststellen seien auch für preisgebundene Artikel zulässig, weil die öffentlich-rechtlichen Vorschriften der Verordnung PR 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen (VPöA) vor privatrechtlichen Preisbindungsverträgen den Vorrang hätten. Das gemeinsame, gleichförmige Vorgehen der Verleger in der vorliegenden Angelegenheit beruhe im übrigen auf kartellrechtlich verbotenen Absprachen (§§ 1, 3 GWB).
[20] Das LG hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kl. blieb erfolglos. Die Revision der Kl. zu 1 wurde in vollem Umfang, die Revisionen der Kl. zu 2 und 3 wurden wegen des Hauptantrags (Unterlassungsanspruchs) zurückgewiesen. Wegen des Feststellungsantrags (Hilfsantrags) wurde die Sache auf die Revisionen der Kl. zu 2 und 3 an das BerG zurückverwiesen.
[21] A) Obwohl in der Berufungsinstanz ein Kartellsenat entschieden hat, ist für die Revision nicht die Zuständigkeit des Kartellsenats des BGH begründet; denn die von den Kl. erhobenen Ansprüche ergeben sich weder aus dem Kartellgesetz noch aus Verträgen und Beschlüssen der in §§ 1 bis 8 und 29 GWB bezeichneten Art (§ 95 Abs. 1 Nr. 3 GWB). Wie sich zeigen wird, setzt die Entscheidung nach dem gegenwärtigen Stand des Rechtsstreits auch nicht die Beurteilung kartellrechtlicher Rechtsfragen voraus, so daß eine Aussetzung des Rechtsstreits nach § 96 Abs. 2 GWB nicht in Betracht kommt.
[22] B) Das BerG hat vorweg dargelegt, daß die Bekl. nicht zu Zwecken des Wettbewerbs gehandelt hätten, daß daher der Klageanspruch nicht auf § 1 UWG gestützt werden könne und daß mithin auch keine Klagebefugnis für die Kl. zu 1 bestehe, die als Verband nach § 13 Abs. 1 UWG nur bestimmte wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche geltend machen könne.
[23] Die gegen diese Auffassung gerichteten Revisionsangriffe können keinen Erfolg haben.
[24] I. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH ist ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs dann anzunehmen, wenn das zu beurteilende Verhalten äußerlich geeignet ist, solchen Zwecken in der Weise zu dienen, daß dadurch der Absatz einer Person zuungunsten desjenigen einer anderen Person gefördert wird, und wenn dem Verhalten in subjektiver Hinsicht eine hierauf gerichtete Absicht des Handelnden zugrunde liegt, die zwar nicht den einzigen Beweggrund dafür zu bilden braucht, aber auch nicht hinter anderen Beweggründen völlig zurücktreten darf (BGH in GRUR 1960, 384, 386 – Mampe Halb und Halb; 1964, 77, 79 – Blinkfüer). Die Bekl. sind Letztverbraucher und beteiligten sich selbst nicht am Wettbewerb mit Verlagserzeugnissen. Deshalb kommt es darauf an, ob ihre Maßnahmen geeignet waren, den Wettbewerb der Buchhändler untereinander zum Vorteil eines und zum Nachteil eines anderen Teils zu beeinflussen, und ob die Bekl. dies beabsichtigt haben. Da die Bekl. sich mit ihrem Verlangen nach einem Preisnachlaß von 5 % an die Gesamtheit der Verleger und Buchhändler gewendet haben und insofern ersichtlich eine einheitliche Regelung erstreben, ist schon die objektive Eignung ihres Verhaltens zur Förderung fremden Wettbewerbs zumindest zweifelhaft. In jedem Fall kann es aber aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden, daß das BerG eine dahingehende Absicht der Bekl. verneint hat. Das BerG hat dabei als ausschlaggebend angesehen, daß die Bekl. wie jeder Endverbraucher ausschließlich die Absicht gehabt hätten, billig einzukaufen, d. h. das Ergebnis zu erzielen, das zu erreichen sie als Verwalter öffentlicher Gelder verpflichtet gewesen seien. Diese tatrichterliche Feststellung rechtfertigt den Schluß, daß die Förderung des Wettbewerbs von Buchhändlern untereinander von den Bekl. nicht gewollt war. Selbst wenn das Verlangen der Bekl. die Wettbewerbslage unter den Sortimentern hätte beeinflussen können, würde dieser für die Bekl. unerhebliche Umstand als bloße Nebenwirkung doch völlig hinter dem allein maßgebenden Ziel der Bekl. zurücktreten, als Verbraucher einen günstigen Einkaufspreis zu erhalten. Der vom BerG weiterhin angestellten Erwägung, daß etwaige in der Belieferung der Bekl. liegende Wettbewerbsvorteile einzelner Buchhändler möglicherweise durch den Nachteil eines Einschreitens der Verleger wegen Verletzung der Preisbindungsverträge wieder aufgewogen worden wären, bedurfte es bei dieser Sachlage nicht mehr; auf die hiergegen vorgebrachten Revisionsrügen braucht deshalb nicht näher eingegangen zu werden.
[25] II. Da mithin wettbewerbsrechtliche Anspruchsgrundlagen im Streitfall von vornherein ausscheiden, fehlt es an der Klagebefugnis der Kl. zu 1. Der Auffassung der Revision, daß das in § 13 Abs. 1 UWG vorgesehene Klagerecht von Verbänden auf Ansprüche wegen widerrechtlicher Eingriffe in das Recht von Verbandsmitgliedern am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (§§ 823 Abs. 1, 1004 BGB) ausgedehnt werden müsse, kann nicht beigepflichtet werden. Diese bürgerlich-rechtlichen Ansprüche dienen ausschließlich dem Schutz individualrechtlicher Belange. Die Einräumung der Klagebefugnis an Verbände in § 13 Abs. 1 UWG beruht demgegenüber auf dem Gedanken, daß bei Wettbewerbsverstößen nicht nur der unmittelbar verletzte Mitbewerber vor Nachteilen geschützt, sondern auch im Allgemeininteresse die Möglichkeit einer Abwehr geschaffen werden soll (BGH in GRUR 1956, 279 – Olivin; 1959, 244, 245 – Versandbuchhandlung). Wenn hieraus auch nicht zu folgern ist, daß die Klagebefugnis der Verbände, soweit die übrigen Voraussetzungen des § 13 UWG erfüllt sind, auf die Wahrnehmung von Allgemeininteressen beschränkt ist, so steht [98] dies doch einer Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Sondervorschrift des § 13 UWG auf Tatbestände entgegen, die keine wettbewerbsrechtliche Anspruchsgrundlage bilden können.
[26] Da im Streitfall die betroffenen Verleger und Buchhändler gleichfalls klagen, würde die Kl. zu 1 sich auch nicht etwa auf eine ihr von diesen eingeräumte Prozeßführungsbefugnis stützen können, auf die sie sich in den Tatsacheninstanzen überdies nicht berufen hat. Daß die Kl. zu 1 als – wie die Revision es ausdrückt – „Repräsentant“ des Gewerbezweigs ein Interesse daran haben mag, die Preisbindungsverträge mit ihrem derzeitigen Inhalt und der ihnen von der Vereinigung gegebenen Auslegung durchzusetzen, kann nicht zu einer ausdehnenden Anwendung des § 13 Abs. 1 UWG auf andere als wettbewerbsrechtliche Tatbestände führen; dabei mag dahingestellt bleiben, ob nicht der Versuch einer solchen Durchsetzung von seiten eines verbandsmäßigen Zusammenschlusses von Unternehmen kartellrechtlichen Bedenken aus § 1 GWB begegnen müßte.
[27] Auch für einen Anspruch aus § 826 BGB schließlich würde der Kl. zu 1 eine eigene Klagebefugnis nur zugebilligt werden können, wenn sie entweder selbst geschädigt wäre, was hier nicht in Betracht kommt, oder wenn das von ihr behauptete sittenwidrige Verhalten zugleich nach einer der in § 13 Abs. 1 UWG aufgeführten Vorschriften einen Wettbewerbsverstoß darstellen würde, was nach dem Vorhergehenden zu verneinen ist.
[28] III. Was hiernach für den mit dem Hauptantrag der Klage erhobenen Unterlassungsanspruch gilt, findet in gleicher Weise auf den hilfsweise geltend gemachten Feststellungsantrag Anwendung. Ein Rechtsschutzbedürfnis für die mit diesem Antrag begehrte Feststellung würde nämlich nur denjenigen Beteiligten zugebilligt werden können, auf deren Rechtsbeziehungen zu den Bekl. diese Feststellung von Einfluß sein könnte. Das könnten in jedem Fall nur die Partner des Preisbindungssystems sein, das nach der Meinung der Kl. die Gewährung der umstrittenen Preisnachlässe ausschließt, d. h. also die Kl. zu 2 und zu 3; die Kl. zu 1 dagegen, welche die an die Bekl. zu liefernden Bücher weder verlegt noch verkauft, steht außerhalb der Rechtsbeziehungen, für welche die Feststellung nach dem Klagevortrag rechtserheblich sein soll.
[29] IV. Die Klage der Kl. zu 1 ist nach alledem mit Recht abgewiesen worden. Die Revision dieser Kl. muß daher zurückgewiesen werden.
[30] C. I. Die Ansprüche der Kl. zu 2 und zu 3 hat das BerG in erster Linie unter dem Gesichtspunkt der Abwehr eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dieser Verleger und Sortimenter geprüft. Es ist hierbei davon ausgegangen, daß eine lückenlose Preisbindung als eine Erscheinungsform der gewerblichen Tätigkeit anzusehen sei, die in den durch die §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB geschützten Rechtskreis fällt; es hat aber mit der Begründung, daß in dem Verhalten der Bekl. weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht eine Verleitung der Kl. zu 3 zum Bruch der Preisbindungsverträge zu erblicken sei, das Vorliegen eines unmittelbaren Eingriffs in die Gewerbebetriebe der Kl. zu 2 und zu 3 und darüber hinaus auch die Widerrechtlichkeit des Verhaltens der Bekl. verneint; die Wirksamkeit und die lückenlose Durchführung der Preisbindung hat es ungeachtet einer Reihe dagegen geäußerter Bedenken unterstellt.
[31] 1. Der grundsätzliche Ausgangspunkt des BerG wird von der Revision als ihr günstig nicht angegriffen. Das BerG ist damit jedoch zumindest für die Beurteilung des hier zu entscheidenden Streites bereits zu weit gegangen. Durch das Verhalten der Bekl. nämlich, gegen das die Kl. sich mit ihren Klageanträgen wenden, ist das Recht der Kl. zu 2 und zu 3 am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb selbst dann nicht berührt worden, wenn anzunehmen wäre, daß die von den Bekl. geforderten Preisnachlässe mit den zwischen den Kl. zu 2 und 3 geschlossenen Preisbindungsverträgen unvereinbar sind, von deren Wirksamkeit und lückenloser Durchführung auch in der Revisionsinstanz auszugehen ist.
[32] a) Entgegen der Meinung des BerG hat der BGH bisher nicht ausgesprochen, daß durch Eingriffe in ein lückenloses Preisbindungssystem das Recht des Preisbinders und sogar seiner gebundenen Abnehmer am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb verletzt werde. Den vom BerG angeführten Entscheidungen BGHZ 40, 135 – Trockenrasierer (in dem hier maßgebenden Teil nur in GRUR 1964, 154, 156 abgedruckt) und BGH in GRUR 1964, 320 – Maggi – ist hierfür nichts zu entnehmen. Da beide Entscheidungen sich mit wettbewerbsrechtlichen Tatbeständen zu befassen hatten, bei denen die Anspruchsgrundlage sich jeweils aus § 1 UWG in Verbindung mit § 826 BGB ergab, bestand auch kein Anlaß, sich darin mit der hier gestellten Frage zu befassen. In der Entscheidung „Trockenrasierer“ wird dementsprechend für den damaligen Fall ausdrücklich bemerkt, daß die Anwendung des § 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung des Rechts am Gewerbebetrieb schon wegen des nur subsidiären, lückenausfüllenden Charakters dieser Haftungsgrundlage ausscheide. Wenn ferner in dem der Maggi-Entscheidung vorausgegangenen, vom BGH insoweit bestätigten Berufungsurteil die Schadensersatzpflicht des damaligen Bekl. wegen seiner „Eingriffe“ in das „Preisbindungs- und Vertriebssystem“ der Kl. festgestellt worden war, so handelte es sich bei den „Eingriffen“ nach dem eindeutigen Sachzusammenhang um ein die Lückenlosigkeit der beiden Systeme gefährdendes Verhalten im Wettbewerb, nicht aber um die Verletzung des Rechts der damaligen Kl. am Gewerbebetrieb, von dem in der Entscheidung daher auch nicht die Rede ist.
[33] b) Allerdings ist in einzelnen Entscheidungen erst- und zweitinstanzlicher Gerichte – meist übrigens zur Begründung des Gerichtsstands der unerlaubten Handlung nach § 32 ZPO – die Preisunterbietung durch einen vertraglich nicht gebundenen Händler, den sog. „Außenseiter“, nicht nur als Wettbewerbsverstoß, sondern als unmittelbarer Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des preisbindenden Unternehmens betrachtet worden (vgl. OLG Köln in GRUR 1961, 149 mit weiteren Nachw.; OLG Düsseldorf in BB 1962, 1348). Ob dieser nicht unwidersprochen gebliebenen Auffassung (vgl. dagegen Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 9. Aufl., § 1 UWG Rdz. 419; OLG Hamm in BB 1963, 790) beigetreten werden kann, mag dahinstehen. Die im Bereich der vertikalen Preisbindung zu beobachtende Entwicklung, die ohne erkennbare wirtschaftliche Erschütterungen zum Wegfall von Preisbindungen für eine nicht unbedeutende Reihe von Erzeugnissen geführt hat, läßt immerhin berechtigte Zweifel daran aufkommen, ob ein gebundener Endverbraucherpreis für Hersteller und Händler als eine so wesensgemäße Erscheinungsform der in das Preisbindungssystem einbezogenen Gewerbebetriebe angesehen werden kann, daß einem solchen System über den vertraglichen und wettbewerbsrechtlichen Schutz hinaus noch der Rechtsschutz gewährt werden könnte, der in §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB für die dort ausdrücklich aufgeführten Rechtsgüter vorgesehen ist.
[34] c) Diese Frage kann aber im Streitfall ebenso unentschieden bleiben wie die bei ihrer grundsätzlichen Verneinung sich ergebende weitere Frage, ob für den Handel mit Verlagserzeugnissen, zumindest mit Büchern, wegen dort etwa bestehender, von den Kl. behaupteter besonderer Verhältnisse, möglicherweise auch im Hinblick auf § 21 VerlG, eine abweichende Beurteilung angezeigt erschiene. Selbst wenn nämlich davon auszugehen wäre, daß, solange vertikale Preisbindungen vom Gesetz überhaupt zugelassen sind, durch den Eingriff in ein Preisbindungssystem wenigstens bei Verlagserzeugnissen das Recht der Beteiligten am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb verletzt werden kann, so würde dies doch jedenfalls nur für solche Eingriffe gelten können, durch welche die Wirksamkeit eines Preisbindungssystems als ganzen, hier also die Verbindlichkeit der darin verankerten festen Ladenpreise für die Bücher der betroffenen Verlage, schlechthin in Frage gestellt wird. Davon kann nicht gesprochen werden, wenn Großabnehmer wie die Bekl., die auf der Verbraucherseite stehen, also weder an den Preisbindungsverträgen beteiligt noch Wettbewerber eines der Vertragsteile sind, auf die Buchhändler einwirken, um auf ihre Bücherbezüge einen allgemeinen Nachlaß in der Höhe von 5 % zu erlangen. Dies gilt unabhängig davon, ob einem solchen Verlangen im Wege einer entsprechenden Abänderung der bestehenden Verträge oder durch die Gewährung des begehrten Nachlasses trotz entgegenstehender Verträge, also unter Verletzung dieser Verträge stattgegeben würde.
[35] Was die Abänderung der Verträge anbetrifft, so wird nach ständiger Rechtsprechung eine Preisbindung nicht dadurch [99] lückenhaft, daß es den gebundenen Händlern gestattet ist, bestimmten Abnehmergruppen, namentlich Großabnehmern, im Rahmen der noch zu erörternden rabattrechtlichen Grenzen Sondernachlässe einzuräumen, wenn also hinsichtlich solcher Nachlässe ein Preiswettbewerb unter den gebundenen Händlern erhalten bleibt (BGH in GRUR 1965, 616, 620 l. Sp. – Eßlinger Wolle; vgl. auch BGH in GRUR 1958, 247 – Verlagserzeugnisse). Entscheidend für die Frage der Lückenlosigkeit ist allein, daß die zugelassenen Vergünstigungen genau umgrenzt sind und daß ihre Gewährung allen Händlern in gleicher Weise erlaubt, also auch insoweit für alle eine konforme Marktlage geschaffen ist. Dieses Erfordernis wäre gewahrt, wenn in den Preisbindungsverträgen zwischen Verlegern und Buchhändlern die Möglichkeit der Gewährung von Nachlässen an Großverbraucher wie die Bekl. in dem von den Bekl. gewünschten Maße gleichmäßig zugelassen würde. Es ist von den Kl. nichts vorgetragen worden, woraus geschlossen werden könnte, daß es die Wirksamkeit der Preisbindung beeinträchtigen würde, wenn die in den bisherigen Preisbindungsverträgen schon vorgesehenen Vergünstigungen in diesem Umfang erweitert werden. Die Kl. zu 1 hatte sich im Jahre 1960 sogar bereit erklärt, ihren Mitgliedern die Belieferung der öffentlichen Bibliotheken mit einem Nachlaß von nicht nur 5 %, sondern von 10 % zu empfehlen. Selbst wenn dieser Nachlaß nur für Büchereien und nicht für sämtliche Bezüge der Bekl. zu 1 gelten sollte, war er doch ziffernmäßig immerhin doppelt so hoch wie der Rabatt, dessen Einräumung die Bekl. verlangen. Daß die zugesagte Empfehlung als Verbandsempfehlung wegen kartellrechtlicher Bedenken unterbleiben mußte, ändert nichts daran, daß der Rabatt von 10 % in den Kreisen der Verleger und Sortimenter im Rahmen des geltenden Preisbindungssystems der Kl. zu 2 für tragbar gehalten wurde. Aus dem Schreiben der Kl. zu 1 an die Berliner Bibliotheken vom 25. Juli 1960 geht ferner hervor, daß bis zum damaligen Zeitpunkt den Bibliotheken tatsächlich schon Nachlässe über den Rahmen hinaus gewährt worden waren, der nach der Auffassung der Kl. durch die Preisbindungsverträge gezogen ist; denn es heißt dort, daß den Bibliotheken hinfort „der bisher großzügig gehandhabte Nachlaß“ nicht mehr eingeräumt werden könne. Die Aufrechterhaltung des festen Ladenpreises für Bücher würde hiernach durch Nachlässe in den in Rede stehenden, verhältnismäßig engen Grenzen nicht gefährdet werden.
[36] Dies wäre aber auch dann nicht der Fall, wenn das Verlangen der Bekl. ohne Änderung der ihm, wie unterstellt, entgegenstehenden Preisbindungsverträge bei einzelnen Buchhändlern Erfolg hätte. Ein unmittelbarer Eingriff in den Gewerbebetrieb der Buchhändler würde in dem Verhalten der Bekl. auch in diesem Fall schon deshalb nicht erblickt werden können, weil es der freien Entschließung der Buchhändler überlassen bleibt, ob sie dem Verlangen nach den gewünschten Nachlässen nachkommen wollen oder nicht. Der bloße Umstand ferner, daß durch eine Nachlaßgewährung an die Bekl. möglicherweise der Gewinn der Buchhändler bei Verkäufen an die Bekl. geschmälert wird, würde noch keine die Anwendung des § 823 Abs. 1 BGB rechtfertigende Störung der gewerblichen Tätigkeit dieser Buchhändler darstellen; denn das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, welches das Unternehmen nicht gegen jede unerwünschte Einwirkung abschirmt (BGH in GRUR 1963, 277, 278 – Maris), sichert dem Unternehmer keine bestimmte Gewinnhöhe. Es läge aber auch kein Eingriff in die Gewerbebetriebe der preisbindenden Verlagsunternehmen vor. Die Folgen, die mit einer den Preisbindungsverträgen widersprechenden Nachlaßgewährung verbunden wären, lassen sich nicht den Wirkungen gleichstellen, die durch willkürliche Unterpreisverkäufe preisgebundener Waren an beliebige Letztverbraucher hervorgerufen werden, mit denen die Rechtsprechung zur Unterbietung gebundener Preise durch gebundene Abnehmer oder Außenseiter sich bisher zu befassen hatte. Solche Unterpreisverkäufe führen allerdings, wenn das preisbindende Unternehmen sie nicht abstellen kann, im allgemeinen dazu, daß denjenigen gebundenen Händlern, die sich zuvor an die gebundenen Preise gehalten hatten, unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) die Einhaltung dieser Preise nicht mehr zumutbar ist und daß sie dem dennoch erhobenen Anspruch des preisbindenden Unternehmens auf Vertragserfüllung den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegensetzen können (BGHZ 36, 370 – Agfa). Dies kann den Zusammenbruch des gesamten Preisbindungssystems für den betroffenen Artikel nach sich ziehen. Wenn indessen einzelne Sortimenter bei Lieferungen an Behörden der Bekl. zu 1 und an Bibliotheken der öffentlichen Hand wie die Bekl. zu 2 und zu 3, also an einen von vornherein fest abgegrenzten Kreis genau bestimmter Großbezieher einen ebenso fest begrenzten Nachlaß von 5 % gewähren sollten, ohne daß es den Kl. zu 2 gelänge, diese Rabattgewährung, soweit sie den Preisbindungsverträgen widerspricht, zu verhindern, so würde dies die übrigen Buchhändler noch keineswegs dazu berechtigen, nunmehr Bücher der Kl. zu 2 an jeden Letztverbraucher zu einem geringeren als dem gebundenen Ladenpreis abzugeben oder den Letztverbrauchern auf den Ladenpreis einen Rabatt zu gewähren. Vielmehr würde das Ergebnis nur das sein können, daß auch alle anderen Buchhändler hinfort denselben begrenzten Abnehmerkreis, also die Bekl., mit einem Nachlaß von 5 % beliefern dürften. Diese Folge aber würde das Preisbindungssystem der Kl. zu 2 nach dem früher Ausgeführten wenn überhaupt, so zumindest nicht so nachhaltig erschüttern, daß von einem Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dieser Kl. gesprochen werden könnte.
[37] Aus dem rechtlichen Gesichtspunkt eines solchen Eingriffs können die Ansprüche der Kl. zu 2 und zu 3 nach alledem nicht hergeleitet werden. Auf die von dem Vorhergehenden abweichenden Gründe, aus denen das BerG einen Anspruch aus §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB im Ergebnis gleichfalls verneint hat und die von der Revision angegriffen werden, kommt es dabei nicht mehr entscheidend an.
[38] II. Der den Hauptantrag der Klage bildende Unterlassungsanspruch kann auch nicht auf die §§ 826, 1004 BGB gestützt werden. Hierfür wäre erforderlich, daß das Verhalten der Bekl., dessen Unterlassung die Kl. zu 2 und zu 3 begehren, gegen die guten Sitten verstößt.
[39] 1. Ein solcher Verstoß wäre zunächst dann anzunehmen, wenn die Buchhändler durch das Verlangen der Bekl. nach Preisnachlässen in Höhe von 5 % zu einer Gesetzesverletzung veranlaßt würden. Dies ist jedoch nicht der Fall. Entgegen der Meinung der Revision ist die Gewährung eines 5%igen Sondernachlasses auf Bücherbezüge der Bekl. durch das Rabattgesetz, dessen Vorschriften in diesem Zusammenhang allein in Betracht kommen könnten, nicht verboten.
[40] Nach § 9 Nr. 2 RabG dürfen Sondernachlässe, d. h. Nachlässe über die in § 2 RabG zugelassene Höchstgrenze von 3 % hinaus, an Personen gewährt werden, die auf Grund besonderen Lieferungsvertrags Waren in solchen Mengen abnehmen, daß sie als Großverbraucher anzusehen sind. § 12 DVO zum Rabattgesetz bestimmt dazu ergänzend, daß bei Lieferungen an Behörden oder Einrichtungen des Bundes, der Länder und weiterer dort aufgeführter Stellen ein solcher Sondernachlaß auch dann – d. h. auch ohne besonderen Lieferungsvertrag – gewährt werden kann, wenn die Lieferung unter den von der zuständigen Beschaffungsstelle aufgestellten Bedingungen erfolgt. Nach dem festgestellten Sachverhalt werden die zuständigen Beschaffungsstellen der Bekl. in die Bücherbezüge eingeschaltet; die Kl. wenden sich sogar gerade gegen diese Einschaltung, namentlich gegen die vom Beschaffungsamt der Bekl. zu 1 für zulässig gehaltene Anwendung der VPöA, aus deren Zugrundelegung sich ergibt, daß die Lieferungen nach dem Willen der Bekl. unter den von der Beschaffungsstelle aufgestellten Bedingungen erfolgen sollen. Die Bekl. sind auch Großverbraucher im Sinne des § 9 Nr. 2 RabG. Diese Vorschrift knüpft nicht wie die Vorschrift über dem Mengennachlaß (§ 7 RabG) an die Einzellieferung, sondern an die Person des Beziehers und seine Stellung als Verbraucher bestimmter Wirtschaftsgüter an. Der Begriff des Großverbrauchers, wie er hier zu verstehen ist, kann daher zumal bei Büchern sinnvollerweise nicht auf den praktisch zudem nur verhältnismäßig selten vorkommenden Einzelfall des Großbezugs von Exemplaren ein und desselben Titels durch ein und denselben Käufer für dessen eigenen Ge- oder Verbrauch beschränkt werden. Vielmehr ist entscheidend, ob der betreffende Käufer im ganzen Bücher dauernd in größeren Mengen und zu insgesamt größeren Beträgen abnimmt. Daß dies auch die Auffassung der Verleger und Sortimenter ist, geht daraus hervor, daß die vom Buchhandel bisher schon gewährten Bibliotheksnachlässe nicht an den Bezug größerer Mengen desselben Titels, [100] sondern an die Gesamtkapazität der Bibliothek geknüpft waren. Es kann aber nicht zweifelhaft sein, daß Berlin als unter § 12 DVO zum Rabattgesetz fallender öffentlicher Auftraggeber hinsichtlich des Bücherbedarfs seiner Behörden und sonstiger öffentlicher Einrichtungen zu den Großabnehmern in diesem vom Rabattgesetz gemeinten Sinne gehört (vgl. Michel-Weber-Gries, Rabattgesetz, 2. Aufl., § 12 DVO Anm. 3 a. E.). Dasselbe gilt nach den getroffenen Feststellungen für die Bekl. zu 2 und zu 3. Bücherlieferungen an die Bekl. sind mithin nach der Rechtslage, die sich bei alleiniger Anwendung des Rabattgesetzes ergeben würde, nicht auf den in § 2 RabG festgelegten Höchstrabatt beschränkt, sondern es dürfen dabei Sondernachlässe gewährt werden. In dem Verlangen der Bekl. nach solchen Sondernachlässen kann hiernach nicht der Versuch gesehen werden, die Kl. zu 3 zu einem Verstoß gegen das Rabattgesetz zu veranlassen.
[41] 2. Daß die verlangten Sondernachlässe durch das Rabattgesetz gedeckt sein würden, besagt indessen noch nicht, daß die Kl. zu 3 sie den Bekl. auch im Rahmen der mit den Kl. zu 2 abgeschlossenen Preisbindungsverträge einräumen dürfen; denn die Gewährung auch der gesetzlich zulässigen Nachlässe und Sonderpreise kann durch Preisbindungsverträge wirksam ausgeschlossen werden (BGHZ 36, 370 – Agfa). Die Kl. machen geltend, dies sei durch die Preisbindungsverträge, von den in den Klageanträgen ausdrücklich vorbehaltenen Ausnahmen abgesehen, geschehen. Mit dieser Begründung berufen sie sich darauf, daß die Bekl. durch das Fordern der in den Preisbindungsverträgen ausgeschlossenen Nachlässe versuchten, die Kl. zu 3 zum Vertragsbruch zu verleiten, und daß dies unter den hier obwaltenden Umständen sittenwidrig sei.
[42] Dem kann nicht beigetreten werden.
[43] a) Eine Aufforderung zu einem Vertragsabschluß stellt an und für sich auch dann noch keine sittenwidrige Verleitung zum Vertragsbruch dar, wenn der Auffordernde weiß, daß der von ihm gewünschte Vertragsinhalt mit dem Inhalt vertraglicher Bindungen des Aufgeforderten gegenüber Dritten nicht vereinbar ist; denn es bleibt der freien Willensentschließung des Aufgeforderten überlassen, ob er auf das Vertragsangebot mit dem gewünschten Inhalt eingeht oder nicht. Selbst wenn daher unterstellt wird, daß den Bekl. bekannt war, ihr Verlangen nach einem unterschiedslosen Nachlaß von 5 % auf alle Bücherbezüge stehe mit den Preisbindungsverträgen zwischen den Kl. zu 2 und zu 3 im Widerspruch, würde dies allein nicht ausreichen, ihr Verhalten als sittenwidrig erscheinen zu lassen. Entgegen der Meinung der Revision kann namentlich daraus, daß die Kartellbehörde Preisbindungsverträge im Wege der Mißbrauchsaufsicht für unwirksam erklären, also die vertragliche Bindung der Vertragspartner selbst beseitigen kann, nicht gefolgert werden, die Rechtsordnung hindere die an diesen Verträgen nicht beteiligten Verbraucher, von den gebundenen Händlern günstigere als die in den Verträgen vorgesehenen Bedingungen für sich zu fordern. Im Zusammenhang mit Preis- und Vertriebsbindungen ist von einer sittenwidrigen Verleitung zum Vertragsbruch bislang immer nur gesprochen worden, wenn ein in das Bindungssystem nicht einbezogener Händler zu Wettbewerbszwecken einen gebundenen Händler dazu veranlaßte, ihm preis- oder vertriebsgebundene Ware zu überlassen, obwohl dieser ihn damit nicht oder jedenfalls nicht ohne Weitergabe der Verpflichtung zur Einhaltung des gebundenen Endverbraucherpreises hätte beliefern dürfen (so allein auch RGZ 148, 364; ferner BGHZ 37, 30, 34 – Selbstbedienungsgroßhandel). Was diesen Tatbeständen das Gepräge der Sittenwidrigkeit verleiht, ist der mit dem verfolgten Wettbewerbszweck zusammenhängende Umstand, daß derjenige, der den Vertragsbruch des Vorlieferanten herbeiführt, darauf baut, daß die Bindung, der er sich entzogen hat, für seine Wettbewerber bestehen bleibt, sei es, daß im Fall der Preisbindung – weiterhin die gebundenen Preise von den Wettbewerbern eingehalten werden, sei es, daß im Fall der Vertriebsbindung – die Wettbewerber die Ware, die er sich durch Verleitung zum Vertragsbruch beschafft hat, nicht erlangen, also nicht, wie er, ihr Sortiment damit vervollständigen können. Daher spielen Vorgänge dieser Art sich regelmäßig hinter dem Rücken des Herstellers ab, von dem die Preis- oder Vertriebsbindung ausgeht. Der Streitfall weist diese die Sittenwidrigkeit begründenden Merkmale nicht auf. Namentlich haben die Bekl. ihre Nachlaßforderungen nicht etwa hinter dem Rücken der preisbindenden Verlage gestellt, sondern sich als Verbraucher in aller Offenheit an die beteiligten Gruppen gewandt, um die Einräumung der angestrebten Vorteile durchzusetzen; dementsprechend hat sich ihnen von Anbeginn eine geschlossene Verbandsfront von Verlegern und Buchhändlern entgegengestellt.
[44] b) Die Revision leitet indessen den Vorwurf der Sittenwidrigkeit auch daraus her, daß die Bekl. zur Erzielung jener Vorteile verwerfliche Mittel eingesetzt hätten. Diese Mittel sind allerdings nur insoweit Gegenstand des Unterlassungsantrags, als danach die Bekl. zu 1 an Ausschreibungen gehindert werden soll, in denen Buchhandlungen zur Angabe der von ihnen gewährten Sonderpreise oder Nachlässe aufgefordert werden. Solche Ausschreibungen würden j edoch schon deshalb nicht beanstandet werden können, weil auch sie den Buchhändlern nicht die freie Entschließung darüber nehmen, ob sie überhaupt Angebote abgeben und, wenn dies geschieht, in welchem Umfang sie dem Veranstalter der Ausschreibung Sonderpreise oder Nachlässe einräumen wollen. Da ferner die geltenden Preisbindungsverträge, auch wenn sie im Sinne der Kl. ausgelegt werden, für bestimmte Bezüge Vergünstigungen vorsehen, deren Gewährung den Buchhändlern freigestellt, aber keineswegs zur Pflicht gemacht ist, bleibt auch im Rahmen dieser Verträge ein gewisser Spielraum für den durch die Ausschreibungen angeregten Wettbewerb. Daß die Bekl. zu 1 damit die Buchhändler zu einer Übersteigerung des Rabattwettbewerbs über den von ihr gewünschten Nachlaß von 5 % hinaus anreizen wollte, kann entgegen der Ansicht der Revision schon deshalb nicht angenommen werden, weil das Verlangen der Bekl. sich nach dem für die Revisionsinstanz bindenden Tatbestand des Berufungsurteils unstreitig von vornherein auf die Nachlaßgewährung in Höhe von 5 % beschränkt hatte.
[45] Von der – bislang übrigens nur in einem einzigen Fall versuchten – Ausschreibung abgesehen, haben die Mittel, welche die Bekl. im Laufe der die Nachlässe betreffenden Auseinandersetzungen angewendet haben sollen, im Unterlassungsantrag der Klage keinen Niederschlag gefunden; der Antrag ist vielmehr allein darauf abgestellt, den Bekl. schlechthin zu untersagen, „bei Käufen von Verlagserzeugnissen der Kl. zu 2“ Nachlässe zu fordern, die nach Ansicht der Kl. durch die gegenwärtigen Preisbindungsverträge nicht gestattet sind. Gleichwohl ist der Revision zuzugeben, daß auch bei der Beurteilung dieses weit gefaßten Antrags den von den Bekl. benutzten Mitteln im Rahmen des Gesamtverhaltens der Bekl. unter dem Gesichtspunkt des § 826 BGB eine rechtliche Bedeutung zukommen könnte. Dies würde aber zunächst einmal voraussetzen, daß die Bekl. überhaupt von der Annahme ausgingen, die Gewährung der begehrten Nachlässe sei den Buchhändlern bei Fortdauer der geltenden Preisbindungsverträge nicht erlaubt. Nach dem festgestellten Sachverhalt ist das Gegenteil der Fall.
[46] Soweit die Büchereinachlässe in Betracht kommen, haben die Bekl. vom Anbeginn der Auseinandersetzungen an die Auffassung vertreten, daß die wissenschaftlichen Bibliotheken von Berlin und die von Berlin unterhaltenen öffentlichrechtlichen Körperschaften als eine Einheit zu betrachten seien, daß daher bei richtiger Auslegung der Verträge der darin für die Nachlaßgewährung vorausgesetzte Vermehrungsetat bei jeder dieser Bibliotheken als erreicht anzusehen sei, und daß das in den Verträgen weiterhin aufgestellte Erfordernis der Öffentlichkeit von jeder staatlichen Bibliothek erfüllt werde. Wenn diese Ansicht zutraf, war der Nachlaß von 5 % auch nach den bestehenden Preisbindungsverträgen für jeden Bibliotheksbezug gerechtfertigt.
[47] Hinsichtlich der Bücherbezüge anderer Stellen als der Bibliotheken haben die Bekl. die Zulässigkeit des gewünschten Nachlasses aus § 4 Abs. 4 der VO über die Preise bei öffentlichen Aufträgen vom 21. November 1953 (VPöA) hergeleitet, die nach ihrer Auffassung den privatrechtlichen Preisbindungsverträgen vorgeht; auf diese VO wird zumal in der Ausschreibung des Beschaffungsamts Berlin vom 9. April 1960 ausdrücklich Bezug genommen, die den entscheidenden Anstoß zu den Auseinandersetzungen gegeben hat. Die Bekl. haben diese ihre Rechtsansicht im Rechtsstreit noch näher erläutert und dafür auch Schrifttumsstellen sowie die [101] Entscheidung des Bayer. Obersten Landesgerichts vom 29. März 1962 (BayObLGSt 1962, 82 = BB 1962, 659) angeführt. Das BerG ist ihnen insoweit in allen Punkten gefolgt.
[48] Darüber hinaus haben die Bekl. im Rechtsstreit noch die Rechtswirksamkeit der Preisbindungsverträge bestritten und geltend gemacht, daß die Preisbindung lückenhaft und für die Buchhändler auch aus diesem Grunde unverbindlich sei.
[49] Alle diese Umstände lassen erkennen, daß es sich bei dem Streit der Parteien über die Zulässigkeit der von den Bekl. gewünschten Nachlässe in erster Linie um eine rechtliche Auseinandersetzung darüber handelt, ob und gegebenenfalls in welcher Weise die Buchhändler nach der bestehenden Rechtslage hinsichtlich etwaiger Preisnachlässe bei Bücherbezügen der Bekl. den Verlegern gegenüber vertraglich gebunden sind. Wenn die Bekl. sich bei dieser Auseinandersetzung auf einen ihnen günstigen Rechtsstandpunkt gestellt haben, der in einzelnen Punkten auch im Schrifttum vertreten und vom BerG geteilt worden ist, so kann in diesem Verhalten nicht der Versuch gesehen werden, die Buchhändler zum Vertragsbruch zu verleiten; denn es fehlt danach auf seiten der Bekl. die Vorstellung, daß die Buchhändler durch die Einräumung der gewünschten Nachlässe vertragliche Pflichten verletzen würden.
[50] 3. Aus alledem folgt, daß den Bekl. auch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Verleitung zum Vertragsbruch kein Verstoß gegen die guten Sitten zum Vorwurf gemacht werden kann. Die Bekl. können daher auch unter diesem Gesichtspunkt nicht nach §§ 826, 1004 BGB dazu verurteilt werden, das Fordern der umstrittenen Nachlässe zu unterlassen.
[51] Der Unterlassungsantrag (Hauptantrag) der Klage ist mithin, auch soweit er von den Kl. zu 2 und zu 3 verfolgt wird, vom BerG im Ergebnis mit Recht abgewiesen worden.
[52] III. Das bedeutet indessen noch nicht, daß auch der hilfsweise erhobene Feststellungsantrag unbegründet wäre.
[53] 1. Mit diesem Antrag wird eine rechtliche Klarstellung dahin begehrt, daß die zur Einhaltung der Preisbindung verpflichteten Buchhändler entgegen dem von den Bekl. eingenommenen Standpunkt nicht berechtigt sind, die von den Bekl. geforderten Preisnachlässe, von den in den Preisbindungsverträgen enthaltenen Sonderfällen abgesehen, zu gewähren. Es handelt sich hierbei im engeren Sinne allerdings um die Feststellung nicht eines Rechtsverhältnisses zwischen den Prozeßparteien, sondern eines solchen zwischen den Kl. zu 2 und zu 3. Nach feststehender Rechtsprechung kann nun auch ein Rechtsverhältnis zwischen einer Prozeßpartei und einem Dritten zum Gegenstand einer Feststellungsklage gemacht werden, wenn der Kl. ein rechtliches Interesse daran hat, daß dieses Rechtsverhältnis gerade seinem Prozeßgegner gegenüber geklärt wird (BGH LM Nr. 25 zu § 256 ZPO). Die Anwendung dieses Grundsatzes wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß auch der Dritte auf der Klägerseite an der Feststellungsklage beteiligt ist; für die Klage des Dritten – hier der Kl. zu 2 – ist lediglich erforderlich, daß auch für ihn ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung anerkannt werden kann.
[54] Im Streitfall ist dieses Interesse bei den Kl. zu 2 und zu 3 zu bejahen. Wie schon dargelegt wurde, halten die Bekl. die Gewährung der umstrittenen Nachlässe aus einer Reihe von Rechtsgründen für zulässig, und zwar einmal wegen der von ihnen behaupteten Unwirksamkeit oder infolge von Lücken eingetretenen Unverbindlichkeit der Preisbindung schlechthin, ferner wegen der von ihnen für richtig gehaltenen Auslegung der Preisbindungsverträge und schließlich wegen der Vorschrift des § 4 Abs. 4 VPöA, der nach ihrer Meinung der Vorrang vor diesen Verträgen gebührt. Bei der Entscheidung darüber, ob oder inwieweit diese Rechtsansicht zutrifft oder nicht, handelt es sich entgegen der Meinung der Bekl. nicht um die Klärung theoretischer Rechtsfragen, sondern um eine Entscheidung, die auf die Rechtsbeziehungen aller Beteiligten von unmittelbarem Einfluß ist. Das ergibt sich aus folgenden Überlegungen.
[55] Das Verhalten der Bekl. erhält durch die Autorität der für sie handelnden staatlichen Behörden oder sonstigen öffentlich-rechtlichen Stellen ein besonderes Gewicht. Wenn von solchen Stellen zur Unterstützung einer Forderung wie der nach einem allgemeinen Preisnachlaß von 5 % mit einem Nachdruck, wie er hier in Erscheinung getreten ist, eine Rechtsauffassung vertreten wird, bei deren Richtigkeit die auf der Gegenseite bestehende Auffassung von der Unvereinbarkeit jenes Preisnachlasses mit anderweitigen Rechtspflichten ausgeräumt wäre, so ist nach der Lebenserfahrung zu erwarten, daß auf die Dauer gesehen zumindest ein größerer Teil der Adressaten die letztere Auffassung aufgibt und sich der Rechtsauffassung der staatlichen Stellen anschließt, zumal da ihm hieraus der Vorteil dauernder und wirtschaftlich bedeutsamer Geschäftsbeziehungen erwächst. Das Verlangen nach den umstrittenen Nachlässen ist bei dieser Sachlage nicht lediglich ein marktübliches Verhalten, bei dem der Fordernde seine Nachfragemacht als Verbraucher ins Spiel bringt und dem die Adressaten ihre eigene Marktmacht entgegensetzen können, die in diesem Fall gleichfalls nicht unbeachtlich ist, weil die angebotenen Erzeugnisse anders als etwa die meisten Markenwaren nicht austauschbar sind und die Verleger und Buchhändler als Anbieter mithin eine gewisse Monopolstellung innehaben; es werden vielmehr bei den Buchhändlern rechtliche Bedenken zerstreut, bei deren Bestätigung durch eine gerichtliche Entscheidung die Nachlaßgewährung vorbehaltlich einer freiwilligen Änderung der Preisbindungsverträge mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit aus Rechtsgründen und mithin ganz unabhängig davon abgelehnt werden würde, über welche wirtschaftliche Macht die beiden Marktseiten verfügen. Es kommt hinzu, daß auch die Bekl. im Fall einer solchen Bestätigung das Verlangen nach Einräumung der Nachlässe jedenfalls nicht mehr mit dem bisher von ihnen eingenommenen Rechtsstandpunkt würden begründen können, ohne sich den Vorwurf zuzuziehen, sich dabei eines sittenwidrigen Mittels zu bedienen. Diese Sachlage rechtfertigt es, den Partnern der Preisbindungsverträge ein rechtliches Interesse an der Feststellung zuzubilligen, ob die beteiligten Buchhändler zur Gewährung der umstrittenen Nachlässe nach der derzeitigen Rechtslage berechtigt sind. Dies gilt auch für die Kl. zu 2, obwohl diese als Verleger mit den Bekl. bei den Bücherlieferungen regelmäßig nicht in unmittelbare Vertragsbeziehungen treten werden; denn die begehrte Feststellung hat Rückwirkungen auf das gesamte Preisbindungssystem der Verleger, wobei u. a. auch zu beachten ist, daß nach dem Inhalt der Preisbindungsverträge die Gewährung von Sonderpreisen in bestimmten Fällen jeweils von der Einwilligung der Verleger abhängig ist und die Verleger in diesen Fällen zwangsläufig auch in die Lieferbeziehungen zwischen den Bekl. und den Buchhändlern eingeschaltet werden müssen.
[56] 2. Über das hiernach verfahrensrechtlich bedenkenfreie Feststellungsbegehren kann indessen im Revisionsrechtszug nicht abschließend erkannt werden, weil das BerG die von den Bekl. bestrittene Wirksamkeit der Preisbindungsverträge und die bezweifelte Lückenlosigkeit der Preisbindung für die Verlagserzeugnisse der Kl. zu 2 ohne Klärung der für diese Punkte rechtserheblichen tatsächlichen Umstände zugunsten der Kl. unterstellt hat und das RevG diese Unterstellung auch seiner Beurteilung zugrunde legen muß. Wenn die Preisbindungsverträge wirksam sind, würde allerdings entgegen der Ansicht des BerG die Gewährung der von den Bekl. gewünschten Nachlässe bei Fortdauer der Verträge jedenfalls nicht mit den Gründen gerechtfertigt werden können, auf welche die Bekl. sich insoweit berufen.
[57] a) Was den Bibliotheksnachlaß anbetrifft, so sind die Partner der Preisbindungsverträge sich nach dem festgestellten Sachverhalt darüber einig, daß der jährliche Vermehrungsetat, von dem die Zulässigkeit des vorgesehenen Nachlasses abhängt, sich auf die einzelne Bibliothek als Sachgesamtheit, nicht dagegen auf deren Rechtsträger beziehe, und daß ferner das Merkmal einer „öffentlichen“ Bibliothek nicht mit dem einer „staatlichen“ Bibliothek gleichzusetzen, sondern nur erfüllt sei, wenn die Öffentlichkeit zu der betreffenden Bibliothek Zugang habe. Diese Auslegung der Verträge durch die Vertragsbeteiligten selbst, die keineswegs willkürlich ist, sondern nach dem Vertragswortlaut sogar näher liegt als die Auslegung durch die Bekl., ist für die rechtliche Beurteilung maßgebend. Es ist nicht zulässig, den betreffenden Vertragsbestimmungen einen dem übereinstimmenden Willen der Vertragspartner zuwiderlaufenden Sinn zu geben, weil die Vertragspartner mit diesen Bestimmungen, wie es in dem angefochtenen Urteil heißt, auch die Käufer angesprochen haben. Die Käufer sind an den Preisbindungsverträgen nicht beteiligt; die Verträge enthalten, soweit sie in allgemeiner Form Preisvergünstigungen zulassen, auch nicht etwa Vertragsangebote an die als Käufer [102] in Betracht kommenden Verkehrskreise; vielmehr grenzen sie lediglich die aus der Preisbindung sich ergebenden Verpflichtungen der Buchhändler gegenüber den Verlegern ab, wobei es den Buchhändlern obendrein freigestellt bleibt, ob sie die vertraglich gestatteten Nachlässe im Einzelfall gewähren wollen oder nicht. Aus der Regelung der Bibliotheksnachlässe in den Preisbindungsverträgen läßt sich mithin nicht herleiten, daß die Kl. zu 3 berechtigt seien, Nachlässe über die Grenzen hinaus zu bewilligen, die im Feststellungsantrag der Klage und in der Begründung hierzu entsprechend den Verträgen festgelegt sind. Dabei wird mangels gegenteiligen Parteivortrags davon ausgegangen, daß die Auslegung der betreffenden Vertragsklauseln durch die Kl. zu 2 und zu 3 von den übrigen Vertragsbeteiligten geteilt wird, die nicht auf Berlin beschränkt sind.
[58] b) Das BerG hat ferner zu Unrecht angenommen, die Berechtigung zur Gewährung der umstrittenen Nachlässe ergebe sich aus § 4 Abs. 4 VPöA. Danach sind die in den voraufgegangenen Absätzen dieser Vorschrift erwähnten Arten von Preisen, insbesondere die im Verkehr üblichen Preise für marktgängige Leistungen zu unterschreiten, wenn es die bei dem Auftrag vorliegenden besonderen Verhältnisse kostenmäßig rechtfertigen. Hieraus kann nicht gefolgert werden, daß einem öffentlichen Auftraggeber allgemein auf jedweden Bezug bestimmter Erzeugnisse auch dann ein Preisnachlaß eingeräumt werden dürfe, wenn die Gewährung eines solchen Nachlasses durch eine bestehende rechtswirksame Preisbindung ausgeschlossen ist. Vielmehr greift die Vorschrift nur dort ein, wo Einzelaufträge von ungewöhnlichem Umfang erteilt werden, welche die sonst üblichen Auftragsgrößen erheblich überschreiten (vgl. dazu Ebisch-Gottschalk, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, § 4 VPöA Anm. 11, S. 119). Nur bei solchen Aufträgen besteht die Möglichkeit, festzustellen, ob besondere Verhältnisse vorliegen, die eine Unterschreitung der üblichen, in diesem Fall der gebundenen Preise kostenmäßig rechtfertigen; denn hierzu bedarf es einer auf die konkrete Auftragsgröße abgestimmten Kostenberechnung, bei der sich eine Differenz zwischen dem üblichen und dem kostenmäßig gerechtfertigten Preis ergeben muß, welche wiederum die Ermittlung des zu fordernden Abschlagsbetrags gestattet. Allein auf einen Fall dieser Art, in dem auch eine entsprechende Berechnung der Kostendifferenz vorgenommen worden war, bezog sich die in dem angefochtenen Urteil herangezogene Entscheidung des Bayer. Obersten Landesgerichts vom 29. März 1962. Das Verlangen der Bekl. bewegt sich demgegenüber in einer gänzlich anderen Richtung; denn die Bekl. fordern den Nachlaß von 5 % auf ihre Bücherbezüge ein für allemal ohne Rücksicht auf die Besonderheit der Einzelaufträge und deren kostenmäßige Auswirkung auf den jeweils liefernden Buchhändler. Dieser Forderung dürfen die Kl. zu 3 nur entsprechen, soweit die bestehenden Preisbindungsverträge es ihnen gestatten. Die VPöA berechtigt sie dagegen auch dann nicht zu einer weitergehenden Gewährung eines solchen allgemeinen Preisnachlasses, wenn diese VO als öffentlich-rechtliche Höchstpreisvorschrift den privaten Preisbindungsverträgen vorgeht, worüber im Streitfall ebenso wie über die sonstigen die Auslegung der VO betreffenden Zweifelsfragen nicht entschieden zu werden braucht.
[59] c) Für den Feststellungsantrag kommt es nach alledem darauf an, ob der Ausschluß von Preisnachlässen und Sonderpreisen, die über den in dem Antrag selbst gezogenen Rahmen hinausgehen, in den Preisbindungsverträgen rechtswirksam ist.
[60] Das setzt zunächst voraus, daß die Preisbindungsverträge rechtswirksam zustande gekommen sind. In diesem Punkt bedarf es noch nach verschiedener Richtung ergänzender tatsächlicher Feststellungen. Das Berufungsurteil läßt namentlich offen, auf welche Weise die Preisbindung durch die vier sog. Leitverleger vereinbart worden ist, in die ausweislich der Klageanträge die Mehrzahl der Kl. zu 2 einbezogen ist, insbesondere ob die Leitverleger von diesen als Kl. auftretenden Verlegern zum Abschluß der Verträge mit den Buchhändlern ordnungsmäßig bevollmächtigt waren, ob die kartellrechtlich vorgeschriebene Schriftform beobachtet ist und ob die Verträge eines jeden der beteiligten Kl. zu 2 mit jedem der Kl. zu 3 hinsichtlich der Nachlässe und Sonderpreise so, wie die Vertragsbestimmungen in den Klageanträgen aufgeführt sind, übereinstimmen. Auf Grund der hierzu noch erforderlichen, gegebenenfalls nach Ergänzung des Klagevortrags zu treffenden Feststellungen – die Revision rügt insoweit Verletzung des § 139 ZPO – wird das BerG als Kartellsenat darüber zu entscheiden haben, ob die Reversbindung über die vier Leitverleger kartellrechtlich zulässig war, wobei auch die Vorschrift des § 1 GWB eine Rolle spielen kann.
[61] Sodann muß geprüft werden, ob oder inwieweit die Preisbindungsverträge, namentlich die Bestimmungen über die Nachlässe und Sonderpreise, von der sog. Verkaufsordnung des Buchhandels abhängig sind, die vom BKartA bisher nicht genehmigt und daher nicht in Kraft getreten ist. Der Leitverlegervertrag nimmt hinsichtlich der Sonderpreise und des Bibliotheksrabatts, der Preisbindungsvertrag der sog. „Selbstbinder“ hinsichtlich der Sonderpreise auf diese Verkehrsordnung Bezug. Der Tatrichter wird vor allem feststellen müssen, ob durch diese Bezugnahme die Wirksamkeit der betreffenden Vertragsbestimmungen und bei Anwendung des § 139 BGB möglicherweise die der Preisbindung insgesamt beeinflußt wird. In diesem Zusammenhang kann auch die vom BerG gleichfalls offengelassene Frage Bedeutung erlangen, ob die Abreden in den Preisbindungsverträgen ohne die Verkaufsordnung hinreichend bestimmt sind und ob auch insoweit die vorgeschriebene Schriftform in vollem Umfang gewahrt ist. Das Berufungsurteil ist in den hier berührten Punkten insofern widerspruchsvoll, als darin eingangs trotz geäußerter Bedenken die Wirksamkeit der die Sonderpreise und Nachlässe regelnden Bestimmungen in den Preisbindungsverträgen unterstellt, später aber ausgeführt wird, daß es, solange die Verkaufsordnung nicht in Kraft getreten sei, an gültigen Bestimmungen über die Rabattgewährung in den Fällen fehle, in denen auf die Verkaufsordnung verwiesen sei. Ob die letztere Auffassung zutrifft, kann ohne tatsächliche Feststellungen über den Inhalt der Verkaufsordnung und sein Verhältnis zu den Preisbindungsverträgen nicht beurteilt werden; außerdem muß für die Revisionsinstanz auch in diesem Punkt die zugunsten der Kl. und Revisionskl. vorgenommene Unterstellung maßgebend bleiben, daß die Preisbindung wirksam, d. h. in ihrer Wirksamkeit auch durch die Bezugnahme auf die Verkaufsordnung nicht beeinträchtigt sei.
[62] Schließlich wird das BerG dem, wenn erforderlich noch zu ergänzenden, Vortrag der Bekl. nachgehen müssen, daß die Preisbindung, soweit es um die hier allein in Betracht kommenden Nachlässe oder Sonderpreise geht, nicht lückenlos gehandhabt werde. Hierbei wird u. a. zu berücksichtigen sein, wie das System der Nachlässe und Sonderpreise bei Bestellungen der öffentlichen Hand, zumal der Bibliotheken, außerhalb von Berlin, also in Westdeutschland durchgeführt wird, wo nach den überreichten Unterlagen dieselbe Preisbindung gilt.
[63] Von dem Ergebnis der noch ausstehenden, hier nur in den Grundzügen dargelegten, zum Teil kartellrechtlichen Prüfung wird es abhängen, ob die Kl. zu 3 den Kl. zu 2 gegenüber hinsichtlich der Nachlässe und Sonderpreise bei Bücherbezügen der Bekl. in der im Feststellungsantrag der Klage vorausgesetzten Weise gebunden sind oder nicht. Danach wird sich alsdann, wenn von dem derzeitigen Sach- und Streitstand ausgegangen wird, die Entscheidung über diesen Antrag richten.